Freistellung-nach-Kuendigung-Urlaubsanspruch

Freistellung nach Kündigung Urlaubsanspruch

Viele Arbeitgeber, folgend AG genant, sprechen nach einer ausgesprochenen Kündigung eine widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen inklusive Überstunden aus. Hier sollte jeder Arbeitnehmer, folgend AN genannt, wissen, worin die Unterschiede liegen.

Freistellung nach Kündigung durch Arbeitgeber

Lt. § 629 BGB hat der AN gegenüber dem AG ein Anrecht auf Freistellung zur Stellensuche, um in eine neue Arbeit zu wechseln. Voraussetzung: Es wurde ein dauerndes Dienstverhältnis gekündigt. Aufhebungsverträge und Befristungen sind der Kündigung gleichzustellen.

Dem AN obliegt die Pflicht, den Zeitraum frühzeitig mitteilen, damit der AG zur Vermeidung von betrieblichen Beeinträchtigungen entsprechende Maßnahmen ergreifen kann. Die Gewährung durch den AG erfolgt nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB. Die beiderseitigen Interessen sind abzuwägen. Entsprechend § 616 BGB kann in diesem Freistellungszeitraum die Fortzahlung der Vergütung verlangt werden. Voraussetzung: Es handelt sich um eine nicht erhebliche Zeit. Starre Grenzen lassen sich aus der Rechtsprechung nicht ableiten.

Anmerkung:
Lt. § 616 BGB ist der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung durch den Arbeitsvertrag oder durch eine Kollektivvereinbarung abdingbar. Für den Fall, dass der AG diese Möglichkeit
anwenden möchte, wird folgende Formulierung empfohlen. „Bei der Freistellung zur Arbeitsplatzsuche nach § 629 BGB wird eine Vergütung nach § 616 BGB nicht gezahlt, sofern dies nicht durch eine tarifvertragliche oder in einer gültigen Betriebsvereinbarung befindliche Regelung ausdrücklich anders geregelt ist.“ *Quelle: iww.de

Einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber

Der AG hat grundsätzlich während des bestehenden Arbeitsverhältnisses die Pflicht, seinen AN vertragsgerecht zu beschäftigen. Deshalb darf der AG seinen AN nicht gegen dessen Willen bis zum Ende der Kündigungsfrist freistellen oder suspendieren. Auch wenn der Arbeitsplatz wegfällt, muss entsprechend LAG Köln 24.10.95, NZA-RR 96, 108 ggf. ein anderer geeigneter Arbeitsplatz zugewiesen werden.

Gegen den Willen des AN darf eine Freistellung nur erfolgen, wenn ein „billigenswerter Grund“ vorliegt. Zum Beispiel Insolvenz, Schutz von Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnissen oder Vertrauenswegfall. Wird durch den AG eine einseitige Freistellung ausgesprochen und der AN widerspricht nicht, wird keine weitergehende Prüfung erfolgen.

Ob eine Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgen soll, ist immer etwas problematisch. Im Rahmen einer unwiderruflichen Freistellung ist eine Urlaubsanrechnung möglich. Somit kann der AG Anspruch auf Resturlaub oder andere Freistellungsansprüche des AN zum Erlöschen bringen.

Seinen Urlaubsanspruch behält der AN lt. BAG 14.3.06, 9 AZR 11/05 hingegen bei der widerruflichen Freistellung. Damit verbunden ist das Recht des AN auf Abgeltung von nicht erfülltem Resterholungsurlaub. Des Weiteren läuft auch nur bei der widerruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis weiter, bis die Vertragslaufzeit endet. Im Falle einer unwiderruflichen Freistellung endet das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis schon mit dem letzten Arbeitstag. Ab dann ist der AN kein Pflichtmitglied mehr bei der Kranken-, Renten- sowie Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Durch den Wegfall der Versicherungspflicht können vom AN gegenüber dem AG jedoch Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.

Für den Fall der unwiderruflichen einseitigen Freistellung gilt folgende Musterformulierung:
Der Arbeitnehmer wird hiermit unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher etwaiger bestehender Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zum xx.xx.xxxx von der Arbeitsleistung freigestellt. * Quelle: iww.de

Unter Berücksichtigung der o. g. Fakten ist die sicherste Alternative die widerrufliche Kündigung. Allerdings muss der Resturlaub gesondert gewährt werden, wenn der AG dessen Abgeltung vermeiden möchte.

Eine solche Vereinbarung kann wie folgt aussehen:
Hiermit wird dem/der Arbeitnehmer/in … vom … bis zum … der zustehende Resterholungsurlaub erteilt (darüber hinaus wird im Zeitraum vom … bis zum … Arbeitsfreistellung zur Abgeltung des Arbeitszeitguthabens gewährt). Vom … bis zum … wird der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. In diesem Zeitraum hat sich der/die Arbeitnehmer/in für eventuelle Rest- und Abwicklungsarbeiten auf Abruf zur Verfügung zu halten. *Quelle iww.de

Die einvernehmliche Freistellung

Diese kann widerruflich oder unwiderruflich zwischen AG und AN im Aufhebungs- bzw. Abwicklungsvertrag und sogar bereits im Arbeitsvertrag geschlossen werden.

Eine solche Klausel kann wie folgt aussehen:
Dem Arbeitgeber bleibt es vorbehalten, im Zusammenhang mit einer Kündigung den Arbeitnehmer widerruflich oder unwiderruflich und unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen und Ansprüchen auf Arbeitsbefreiung von der Pflicht zur Arbeitsleistung freizustellen. *Quelle: iww.de

Die antizipierte Möglichkeit einer AN-Freistellung kann bereits bei Vertragsabschluss entsprechend §§ 305 ff. BGB überprüft werden. Und zwar als Klausel eines Formulararbeitsvertrages bezüglich einer „unangemessenen Benachteiligung“ des AN.

Da nicht sicher sein kann, ob die Kündigung alleine ausreichend Grund liefert für eine Freistellung, kann folgender Text hinzugefügt werden.
„Die Freistellung erfolgt, wenn ein sachlicher Grund, wie Auftragsmangel, ein grober Verstoß des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin gegen arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere gegen die Pflichten aus §§ … des Arbeitsvertrags, Gefahr des Wechsels zu einem Konkurrenzunternehmen, vorliegt.“

Vergütungspflicht bei Freistellung

Der 5. Senat hat in einem aktuellen Urteil, Datum 31.01.08, festgehalten, dass eine Freistellung grundsätzlich und ausschließlich zur Aufhebung der Arbeitspflicht aber nicht zu einem Entgeltanspruch des AN führt. Und zwar unabhängig von gesetzlichen, arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Voraussetzungen. Eine andere Regelung muss ausdrücklich vereinbart werden. (BAG 23.1.08, 5 AZR 393/07, NJW 08, 1550 ff)

Eine Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass alle gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und tarifvertraglichen Voraussetzungen durch den AN ohne Arbeitserfüllung erfüllt werden.
Dies wird sich meist aus § 615 BGB automatisch ergeben, weil der AG auf das Angebot einer Arbeitsleistung mit der Aufhebung einer Arbeitspflicht verzichtet.
Im Gegenzug muss der AN fähig sein, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Besteht Arbeitsunfähigkeit über den Zeitraum der Entgeltfortzahlung hinaus, muss der AG wegen Annahmeverzug nicht zahlen. Allerdings hat der AG lt. BAG, EzA BGB 2002, § 615 Nr. 2 die Beweislast zu führen.

Wettbewerbsverbot während einer Freistellungsphase

§ 60 Abs. 1 HGB regelt, dass der AN während eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses nicht direkt in Konkurrenz treten darf. Auf das handelsrechtliche Wettbewerbsverbot aber verzichtet lt. BAG der AG, wenn er mit seinem AN nach einer Kündigung für die Phase der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses eine Freistellung vereinbart. Eine ausdrückliche Wettbewerbsklausel kann Klarheit schaffen. Dabei ist das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Unangemessene Benachteiligungen sind gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB verboten.

Bildquelle: Geschäftsmann zerreisst einen Vertrag © fpic – fotolia.com

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